JURISTISCHE GESELLSCHAFT

FÜR OBER- UND UNTERFRANKEN E.V.

 

 

Vortrag von Prof. Dr. Volker Emmerich anläßlich der Auftaktveranstaltung der Sektion Bayreuth zum Thema "Neuregelungen des Gesetzes zum unlauteren Wettbewerb"

 

Das neue UWG
- Geschichte, Schwerpunkte, Erste Probleme -


Übersicht

I. Einleitung
II. Entstehungsgeschichte
III. Die beiden allgemeinen Bestimmungen der §§ 1 und 2 UWG
1. Zweck (§ 1 UWG)
2. Definitionen (§ 2 UWG)
IV. Das System der Generalklauseln
1. Die Generalklausel des § 3 UWG
a) Unlauterkeit
b) Bagatellklausel
2. § 4 Nr. 1 UWG
a) Generalklausel
b) Gefühlsbetonte Werbung
c) Wertreklame
3. § 7 Abs. 1 UWG
4. § 4 Nr. 10 UWG
5. § 4 Nr. 11 UWG
V. Sonstige Bestimmungen
1. §§ 5 und 6 UWG
2. §§ 16 bis 19 UWG
VI. Rechtsfolgen
1. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
2. § 9 S. 1 UWG
3. § 10 UWG
4. Abmahnung (§ 12 UWG)
VII. Schluß


I. Einleitung
Am 8. Juli 2004 ist das neue (dritte) UWG vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten . Es löst nach fast 100 Jahren das zweite UWG von 1909 ab, das seinerseits an die Stelle des ersten UWG von 1896 getreten war. Bezweckt ist mit dem neuen Gesetz vor allem eine Liberalisierung und Modernisierung des deutschen Lauterkeitsrechts. Gebracht hat das neue Gesetz in der Tat in verschiedenen Punkten eine deutliche Liberalisierung der Materie, vor allem durch die ersatzlose Streichung der schon lange obsoleten §§ 6 bis 6b UWG a.F. zum Schutze des Einzelhandels gegen neue Formen des Wettbewerbs und durch die gleichfalls ersatzlose Streichung der früheren §§ 7 und 8 UWG a.F. über Sonderveranstaltungen, Jubiläums- und Saisonschlußverkäufe sowie Räumungsverkäufe. Zwei ursprünglich geplante Ersatzvorschriften über Räumungsverkäufe, die noch im Referentenentwurf vorgesehen waren (§ 5 Abs. 6 und 7 RefE), sind ebenfalls nicht Gesetz geworden, so daß sich heute die Zulässigkeit insbesondere von Räumungsverkäufen, der eigentliche Problembereich, nach den allgemeinen Vorschriften, d.h. insbesondere nach den §§ 4 und 5 UWG beurteilt. Ob dies ausreichen wird, um wirksam von vornherein geplante betrügerische Räumungsaktionen bekämpfen zu können - insbesondere in der Teppichbranche, immer häufiger aber auch sonst - ist wegen der schwierigen Beweislage offen, da das Gesetz (anders als zunächst geplant) keine Sperrfristen und keine Vermutungen mehr kennt.

Das neue Gesetz hat im übrigen noch eine veränderte Systematik gebracht sowie natürlich eine ganze Reihe von Änderungen in einzelnen Punkten, die aber im Kern die Materie unverändert lassen, so daß man schon - ein wenig zugespitzt - gesagt hat, bei der "Reform von 2004" handele es sich in Wirklichkeit - angesichts der Streichung der erst viel später eingefügten, unglücklichen Bestimmungen der §§ 6 bis 8 UWG a.F. - um die Rückkehr zu dem ursprünglichen liberalen UWG von 1909, gekennzeichnet durch eine Generalklausel (§ 1 UWG a.F.) und verschiedene Einzeltatbestande (§§ 3, 6, 12 und 17 ff. UWG a.F.).

Das führt unmittelbar zu der in der Tat naheliegenden Frage, warum man sich dann nicht einfach mit der Streichung der früheren §§ 6 bis 8 UWG begnügt hat. Die Antwort auf diese Frage erschließt sich erst (möglicherweise) bei einem Blick auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, womit deshalb hier in der gebotenen Kürze begonnen werden mag (u. II). Daran soll sich ein kurzer Überblick über den Inhalt des neuen Gesetzes unter Beschränkung auf das Wesentliche anschließen (u. III - VI). Dabei wird das Schwergewicht auf der Problematik der verschiedenen neuen Generalklauseln liegen, die das Gesetz jetzt enthält und die dann ihrerseits durch eine Fülle von Beispielstatbeständen erläutert werden, auf die naturgemäß nur kurz eingegangen werden kann (u. V). Jede Auswahl ist notwendigerweise arbiträr, eine Kommentierung des ganzen neuen Gesetzes in einem Vortrag ohnehin ausgeschlossen. Entsprechend kurz werden die abschließenden Bemerkungen zu den Rechtsfolgen ausfallen (VI).

II. Entstehungsgeschichte
Alles begann im Sommer 2001 mit der überfälligen, von vielen schon nicht mehr für möglich gehaltenen Aufhebung der ZugabeVO von 1930 und des RabattG von 1933, übrigens, beiläufig bemerkt, eines der ersten Gesetze der Reichsregierung aufgrund des so vielgeschmähten Ermächtigungsgesetzes von 1933, mit dem die Nationalsozialisten seinerzeit eines ihres Wahlversprechen von 1933 erfüllten, nämlich den umfassenden Schutz des mittelständischen Handels.

Die Bundesregierung befürchtete damals (2001), wie sich alsbald zeigen sollte: nicht ohne Grund, daß die mit der Aufhebung der beiden genannten Gesetze (ZugabeVO und RabG) bezweckte Liberalisierung wenigstens partiell von den Gerichten über das UWG wieder konterkariert würde, und setzte deshalb bei dem BMJ noch im selben Jahr eine "Arbeitsgruppe unlauterer Wettbewerb" ein mit der Aufgabe, die Entwicklung bei der Anwendung des UWG zu beachten und gegebenenfalls Vorschläge für weitere Reformen zu unterbreiten. Mitglieder waren unter anderem Prof. Köhler, der Bundesrichter Dr. Bornkamm sowie eine Reihe weiterer Vertreter aus "Wissenschaft und Praxis".

Wie es solche "Experten" zu tun pflegen, holten sie als erstes zwei umfangreiche Gutachten von Fezer sowie von Schricker und Henning-Bodewig ein, in denen übereinstimmend die Notwendigkeit einer grundlegenden Reform unseres Lauterkeitsrechts und damit eines völlig neuen Gesetzes betont wurde, auch angesichts der verbreiteten Tendenz der Gerichte, jedenfalls weitreichende Rabattaktionen trotz Aufhebung des Rabattgesetzes weiterhin nunmehr als verbotenen Sonderveranstaltungen nach § 7 Abs. 1 UWG a.F. zu verbieten.

Auf der Grundlage der beiden genannten Gutachten wurde sodann im Jahre 2002 von Köhler, Bornkamm und Henning-Bodewig ein Entwurf (u.a.) für ein neues UWG ausgearbeitet (sog. Professorenentwurf) , der schließlich 2003 vom BMJ seinem Referentenentwurf und sodann auch von der Bundesregierung dem Regierungsentwurf zugrunde gelegt wurde . Große Teile des neuen Gesetzes stimmen einschließlich der Begründung wörtlich aus dem Entwurf von Köhler, Bornkamm und Henning-Bodewig. So kam es schließlich zu dem neuen Gesetz.

Aber das ist nur die halbe Wahrheit. Mindestens ebenso wichtig wie die eben geschilderte Entwicklung war eine andere, durch die sich die Bundesregierung unter Zugzwang gesetzt sah. Gemeint ist die Entwicklung auf europäischer Ebene.

Die Angleichung des Lauterkeitsrechtes in der Europäischen Union ist eine unendliche Geschichte, die mittlerweile schon vierzig Jahre dauert und als solche hier nicht weiter zu diskutieren ist. Aber zwei Entwicklungslinien sind für das Verständnis des neuen Gesetzes doch so wichtig, daß sie hier erwähnt werden müssen, zumal bereits jetzt abzusehen ist, daß in ihrem Gefolge das UWG wohl alsbald erneut weitgehend geändert werden muß.

Die Kommission hat seit ungefähr 2000 ihre bis in die sechziger Jahre des vorigen Jahrhunderts zurückreichenden Bemühungen zur Angleichung des Lauterkeitsrechts in Europa wieder intensiviert und zu diesem Zweck vier neue Vorschläge für Richtlinien und Verordnungen auf den Weg gebracht. Die beiden wichtigsten sind der Vorschlag für eine Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und der Vorschlag für eine Verordnung über Verkaufsförderung . Während die Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt im Ministerrat im Augenblick, wie es scheint, von Deutschland und Österreich blockiert wird, wurde der Vorschlag für die viel wichtigere Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken mittlerweile vom Ministerrat verabschiedet und soll noch im Herbst in Kraft treten, nachdem inzwischen auch eine Einigung mit dem Parlament erzielt wurde. Die Richtlinie wird dann bis zum Jahre 2006 umzusetzen sein, natürlich durch eine erneute Änderung des neuen UWG von 2004.

Es war genau dies, was die Bundesregierung - an sich - mit dem so schnell verabschiedeten neuen Gesetz eigentlich verhindern wollte, daß nämlich die Kommission ihr mit ihren Vorstellungen über ein modernes Lauterkeitsrecht letztlich zuvorkommt. Äußerlich ist das auch gelungen, aber nur um den Preis des Erlasses eines Gesetzes, von dem bereits jetzt feststeht, daß es schon im nächsten oder übernächsten Jahr weitreichende Änderungen erfahren wird.

Das neue Gesetz umfaßt, von den Schlußbestimmungen abgesehen, neunzehn Paragraphen, die in vier Kapitel gegliedert sind mit den Überschriften: Allgemeine Bestimmungen (§§ 1 bis 7), Rechtsfolgen (§§ 8 bis 11), Verfahrensvorschriften (§§ 12 bis 15) und Strafvorschriften (§§ 16 bis 19), wobei schon hier angemerkt werden mag, daß sich die Strafvorschriften nur in unwesentlichen Punkten von den frühren §§ 4 und 17 ff. UWG a.F. unterscheiden (s.u. V 2). Ähnliches gilt letztlich für die Verfahrensvorschriften, bei denen sich die Betrachtung deshalb ebenfalls auf die wenigen, wichtigen Änderungen beschränken kann (u. VI 1-4).

Die allgemeinen Bestimmungen der §§ 1 bis 7 UWG, das erste Kapitel also, enthalten das eigentliche materielle Lauterkeitsrecht, wiederum gegliedert in eine Bestimmung über den Zweck des Gesetzes (§ 1), verschiedene Definitionen (§ 2), die "große" Generalklausel (§ 3) und eine Fülle von Beispielstatbeständen zur Erläuterung dieser Generalklausel (§ 3), unter denen sich eine Reihe weiterer "Untergeneralklauseln" findet, und zwar insbesondere in § 4 Nrn. 1, 10 und 11, in § 5 und in § 7 Abs. 1 UWG, so daß der Aufbau des Gesetzes heute im Grunde dreistufig ist. An der Spitze der Normenhierarchie steht die allgemeine Generalklausel des § 3 UWG, die zunächst durch verschiedene Untergeneralklauseln präzisiert wird (§ 4 Nrn. 1, 10 und 11, § 5 und § 7 Abs. 1 UWG), für die das Gesetz sodann ihrerseits eine Kette von Beispielstatbeständen in den §§ 4, 5, 6 und 7 Abs. 2 bietet. Die wichtige Konsequenz ist, daß jeder Einzelfall, der einen der Beispielstatbestände erfüllt, jetzt immer auch noch darauf geprüft werden muß, ob er zugleich die Voraussetzungen der jeweils vorausgestellten partiellen Generalklausel und außerdem die der allgemeinen Generalklausel des § 3 UWG erfüllt, bevor ein endgültiges Urteil gefällt werden kann, dies schon wegen der nur in § 3 UWG enthaltenen, aber für das ganze Gesetz geltenden Bagatellklausel (u. IV 1b).

Das größte Interesse erwecken unter diesen Umständen naturgemäß die schon erwähnten Generalklauseln, auf die sich deshalb im wesentlichen die folgenden Ausführungen konzentrieren sollen (u. IV 1 - 5). Zuvor ist jedoch noch ein kurzer Blick auf die beiden an die Spitze des Gesetzes gestellten Bestimmungen der §§ 1 und 2 UWG zu werfen (u. III).

III. Die beiden allgemeinen Bestimmungen der §§ 1 und 2 UWG
1. Zweck (§ 1 UWG)
§ 1 UWG betont als Zweck des Gesetzes die herkömmliche sogenannte Schutzzwecktrias, genauer die gleichzeitige Ausrichtung des Gesetzes auf den Schutz der Konkurrenten (jetzt Mitbewerber genannt), der Verbraucher und der Allgemeinheit. Jedoch werden jetzt speziell die Interessen der Allgemeinheit - anders als früher vielfach zum Nachteil des Wettbewerbs angenommen - nicht mehr generell geschützt; vielmehr ist der Gesetzeszweck durch S. 2 des § 1 UWG fortan ganz bewußt auf den Schutz gerade und nur des Interesses der Allgemeinheit an einem unverfälschten, d.h. hinreichend freien und fairen Wettbewerbs beschränkt (§ 1 S. 2 UWG).

Dem kommt gleich in doppelter Hinsicht Bedeutung zu, einmal als Fingerzweig für die schwierige Auslegung der neuen Generalklausel des § 3 UWG (u. IV 1a), zum andern durch den Ausschluß aller anderen, beliebigen öffentlichen Interessen von dem Schutz durch das UWG. Anders als früher nur zu oft geschehen, darf das UWG daher heute nicht mehr zum Schutz beliebiger sonstiger Gruppeninteressen eingesetzt werden, sofern es diesen nur gelingt, sich lautstark genug zu artikulieren, um als "allgemeine" öffentliche Interessen anerkannt zu werden.

2. Definitionen (§ 2 UWG)
§ 2 UWG definiert einige Grundbegriffe, nämlich die Wettbewerbshandlung (Nr. 1), die Marktteilnehmer (Nr. 2), die Wettbewerber (Nr. 3) und die nur für § 7 UWG bedeutsamen Nachrichten (Nr. 4) sowie außerdem noch durch den Verweis auf die §§ 13 und 14 BGB die Begriffe des Verbrauchers und des Unternehmers (§ 2 Abs. 2 UWG). Hervorzuheben ist lediglich die Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, nach dem eine Wettbewerbshandlung jede Handlung ist, die eine Person mit dem Ziel vornimmt, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen usw. zu fördern.

Die Gesetzesverfasser wollten mit dieser Definition an den herkömmlichen Begriff der Wettbewerbshandlung anknüpfen, dessen Kern bekanntlich die Notwendigkeit einer Wettbewerbsabsicht in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu beliebigen anderen Unternehmen, auch auf anderen Märkten ist. Das kommt in der Formulierung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG deutlich zum Ausdruck und wird auch allgemein so verstanden.

Dieses Verständnis der Wettbewerbsbehandlung war jedoch immer umstritten und ist in der Tat problematisch, vor allem wegen seiner Betonung subjektiver Elemente, die bei Lichte besehen nur in Grenzfällen bedeutsam sind, ganz abgesehen von ihrer schwierigen Feststellbarkeit. Tatsächlich kann es im Regelfall hier doch nur darum gehen, unternehmerisches von privatem Verhalten zu unterscheiden, und zwar an Hand äußerer, leicht feststellbarer, d.h. eben objektiver Kriterien.

Vielleicht gibt das neue Gesetz Anlaß, den Fragenkreis nochmals zu überdenken und dementsprechend endlich zu einem objektiven Begriff unternehmerischen Verhaltens überzugehen, bei dem subjektive Elemente höchstens in Grenzfällen Bedeutung erlangen. Stichworte sind Äußerungen von Politikern, Wissenschaftlern oder Kirchenmännern sowie Künstlern zu Fragen des Wettbewerbs, die, dies ist der h.M. zuzugeben, wohl tatsächlich nur an Hand ihrer primären Zielrichtung zutreffend eingeordnet werden können.

IV. Das System der Generalklauseln
1. Die Generalklausel des § 3 UWG
Die "oberste" Generalklausel des § 3 UWG, auf die heute das gesamte Gesetz bezogen ist, lautet:

"Unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig."

Anders als ihr berühmter, auf eine Intervention des Reichstags von 1909 zurückgehender Vorläufer (§ 1 UWG a.F.) enthält die Generalklausel jetzt zwei Elemente: Das generelle, nicht weiter erläuterte Verbot "unlauterer Wettbewerbshandlungen" sowie die jetzt in jedem Fall der §§ 3 bis 7 UWG zusätzlich zu beachtende Bagatellklausel durch Beschränkung des Anwendungsbereichs des Gesetzes auf Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber usw. nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (so § 3 Halbs. 2 in der Fassung des Rechtsausschusses).

a) Unlauterkeit
Wann eine Wettbewerbshandlung "unlauter" ist, sagt das Gesetz ebensowenig wie das alte UWG von 1909 in Bezug auf die Sittenwidrigkeit. Das Gesetz enthält jedoch in den §§ 4 bis 7 zahlreiche Beispielstatbestände, die in zwei Gruppen zerfallen, die schon erwähnten Untergeneralklauseln insbesondere in § 4 Nrn. 1, 10 und 11, § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 1 UWG sowie in eine Fülle echter Beispielstatbestände, die durchweg, wenn auch durchaus mit Modifikationen, aus den in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen entnommen sind. In der Begründung zum RegE findet sich außerdem an versteckter Stelle ein beiläufiger Hinweis auf Art. 10bis Abs. 2 PVÜ in der für Deutschland maßgebenden Stockholmer Fassung, nach dem unlauterer Wettbewerb jede Wettbewerbshandlung ist, "die den anständigen Gepflogenheiten ("usages honnetes") in Gewerbe und Handel zuwiderläuft". Außerdem enthält die Begründung noch die von Köhler, Bornkamm und Henning-Bodewig abgeschriebene, erstaunliche Bemerkung, der Begriff der Sittenwidrigkeit sei "antiquiert" und belaste die Unternehmen mit einem unnötigen "Makel", weshalb man auf den neutralen Begriff der Unlauterkeit ausgewichen sei. Hier ist die Frage erlaubt, ob jetzt auch die anderen Sittenwidrigkeitsklauseln, d.h. die §§ 138 und 826 BGB, als "antiquiert" zu gelten haben.

In Österreich und Griechenland sieht man das ganz anders, so daß man dort als Maßstab für die Zulässigkeit von Wettbewerbshandlungen unbedenklich weiter an der Sittenwidrigkeit im Anschluß an das frühere deutsche UWG festhält, während andere Länder ebenso wie jetzt Deutschland an Art. 10bis Abs. 2 PVÜ anknüpfen und wieder andere wie z.B. Belgien oder Italien auf die "berufliche Korrektheit" abstellen, die jetzt offenbar auch der Europäischen Kommission in der neuen Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken von 2003 als Maßstab vorschwebt.

Das Schrifttum folgert aus dem Gesagten durchweg, daß der neue Begriff der Unlauterkeit ebenso wie zuletzt überwiegend der herkömmliche Begriff der Sittenwidrigkeit zu interpretieren ist, nämlich funktionell im Sinne der Unvereinbarkeit der betreffenden Wettbewerbshandlung mit den Funktionsbedingungen und Gesetzmäßigkeiten eines Systems hinreichend freien und fairen, d.h. eben unverfälschten Wettbewerbs im Sinne des § 1 S. 2 UWG in unserem heutigen Verständnis, vor allem, weil mit der Änderung des Wortlauts der Generalklausel keine sachliche Änderung bezweckt war.

Dafür spricht nicht nur, wie schon angedeutet, § 1 S. 2 UWG, sondern auch die Mehrzahl der Beispielstatbestände. Das kann hier nicht weiter ausgeführt werden und braucht es auch nicht, weil es im wesentlichen unstreitig ist. Die Problematik liegt in der Tat nicht hier, sondern gleichsam eine Stufe tiefer als auf der Ebene des § 3 UWG, nämlich bei den durchweg unvertretbar weit geratenen kleinen Generalklauseln, den häufig jetzt sogenannten "Untergeneralklauseln", die, wörtlich genommen, auf eine weitgehende Abschaffung der Wettbewerbsordnung bei uns hinauslaufen und deshalb sofort Gegenstand kritischer Auseinandersetzungen geworden sind (u. IV 2-5). Bevor wir jedoch darauf eingehen können, müssen wir noch einen kurzen Blick auf die neue Bagatellklausel werfen.

b) Bagatellklausel
Unter Verallgemeinerung der 1994 eingeführten Beschränkung der Klagebefugnis der (abstrakten) Konkurrenten und insbesondere der Verbände durch den früheren § 13 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 UWG a.F. bestimmt jetzt § 3 UWG n.F., daß die Unterlauterkeit einer Wettbewerbshandlung und damit ihre Unzulässigkeit generell, d.h. in allen Fällen der §§ 3 bis 7 UWG zusätzlich die Eignung der fraglichen Wettbewerbshandlung voraussetzt, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber usw. nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Nach dem Willen des Rechtsausschusses, auf den diese Formulierung zurückgeht, soll diese Bestimmung im Sinne einer generellen Bagatellklausel verstanden werden, d.h. im Sinne einer Art De-minimis-Regel ("de minimis non curat praetor"), wofür harmlose Verstöße gegen die PreisangabenVO allgemein als Paradigmata dienen.


2. § 4 Nr. 1 UWG
a) Generalklausel
Die erste durchaus problematische Untergeneralklausel findet sich in unmittelbarem Anschluß an § 3 UWG in § 4 Nr. 1 des Gesetzes. Unlauter im Sinne des § 3 UWG handelt danach insbesondere, wer Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluß zu beeinträchtigen. Die allgemeine verbraucherschützende Zielrichtung des Gesetzes kommt hier besonders deutlich zum Ausdruck und wird anschließend sogleich durch die nachfolgenden Beispielstatbestände unterstrichen. Stichworte sind die Ausübung von Druck (Nr. 1 a.a.O.), die Ausnutzung der Unerfahrenheit, der Angst oder der Zwangslage der Verbraucher (Nr. 2 a.a.O.), die verdeckte Werbung (Nr. 3 a.a.O.) und die mangelnde Transparenz von Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Rabatte, Zugaben und sonstige Geschenke (Nr. 4 a.a.O.).

Soweit so gut. Aber verboten ist jetzt darüber hinaus auch jeder sonstige unangemessene und unsachliche Einfluß, sofern er nur geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher zu beeinträchtigen. Wenn man das ernst nimmt, fällt darunter, selbst wenn man von dem neuen Verbraucherleitbild des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers ausgeht, praktisch jede Werbung, weil Werbung eigentlich immer unsachlich ist. Man muß das sehr ernst nehmen, weil sich hier ausufernde Eingriffsmöglichkeiten für Puristen und selbsternannte Verbraucherschützer eröffnen (s. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG), die tatsächlich niemand will und ernsthaft auch niemand wollen kann. Alles hängt deshalb davon ab, wie das Wort "unangemessen" in § 4 Nr. 1 UWG ausgelegt wird. Man kann nur hoffen: So restriktiv wie irgend möglich (s. u. 2c).

b) Gefühlsbetonte Werbung
§ 4 Nr. 1 UWG wendet sich nach einer Intervention des Rechtsausschusses ferner (nur) gegen die menschenverachtende Werbung. Damit sollte die Rechtsprechung des BVerfG zur gefühlsbetonten Werbung festgeschrieben werden, die also fortan grundsätzlich erlaubt ist mit der einzigen Ausnahme gerade und nur der menschenverachtenden Werbung, d.h. solcher Werbung, durch die Menschen diskriminiert, verächtlich gemacht oder verspottet werden. Das sollte, wenn man an die Benetton-Fälle denkt, doch eher selten sein.

c) Wertreklame
In diesen Zusammenhang gehört ferner der intrikate Fragenkreis der Wertreklame durch Werbegaben, Zugaben, Rabatte, Preisausschreiben und dergleichen mehr. Durch die Aufhebung der ZugabeVO und des RabattG im Jahre 2001 sollte diese Form der Werbung an sich generell freigegeben werden. Das hat bekanntlich nicht ganz geklappt, in erster Linie wegen des törichten Verbots von Sonderveranstaltungen in dem früheren § 7 Abs. 1 UWG, aber auch wegen der inhaltslosen Konstrukte des übertriebenen Anlockens und des psychischen Kaufzwangs, beides leere Begriffe, unter denen niemand etwas rechtes versteht, so daß man damit letztlich alles oder besser: nichts "begründen" kann und damit eben auch, wenn man denn will, ein "Verbot" der ungeliebten Wertreklame.

Das neue Gesetz kennt nur noch ein Transparenzgebot für Verkaufsförderungsmaßnahmen und Preisausschreiben in den Nrn. 4 und 5 des § 4 UWG sowie - wieder - ein törichtes, aus abgrundtiefem Mißtrauen gegen den Wettbewerb und die Urteilsfähigkeit der Verbraucher geborenes Koppelungsverbot für Preisausschreiben in der Nr. 6 des § 4 UWG, daneben aber, und das ist entscheidend, eben auch noch die Generalklausel des § 4 Abs. 1 UWG, die sich gegen jeden sonstigen, "unangemessenen" unsachlichen Einfluß auf die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher wendet. Hier könnten die alten Mißgeburten des übertriebenen Anlockens und des psychischen Kaufzwangs fröhliche Urstände feiern - und schon wäre die ganze Liberalisierung dahin. Deshalb sind drei Dinge zu betonen:
1. die generelle, auf durchgängige Liberalisierung abzielende Richtung des Gesetzes (§ 1 Abs. 2 UWG),
2. das neue Verbraucherleitbild des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der zu eigenen rationellen Entscheidungen fähig ist und deshalb wahrlich nicht mehr der umfassenden Fürsorge der Gerichte bedarf, hier durch das "Verbot" der Wertreklame, und
3. die daraus folgende Notwendigkeit, den Begriff "unangemessen" in § 4 Nr. 1 UWG ganz restriktiv zu interpretieren, d.h. ausschließlich im Lichte des neuen § 1 S. 2 UWG im Sinne von schlechthin inakzeptabel in einem System hinreichend freien und fairen (unverfälschten) Wettbewerbs.

3. § 7 Abs. 1 UWG
Eine weitere primär dem Verbraucherschutz dienende Untergeneralklausel findet sich in § 7 Abs. 1 UWG, nach dem unlauter im Sinne des § 3 handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt. Abs. 2 der Vorschrift bringt dafür zugleich eine Reihe von Regelbeispielen, mit denen u.a. die Datenschutzrichtlinie von 2002 in deutsches Recht umgesetzt wurde. Stichworte sind die aufgedrängte Werbung wie z.B. das Ansprechen von Passanten auf öffentlichen Wegen und Plätzen (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG), die Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ohne deren vorherige Einwilligung (Nr. 2 a.a.O.), die E-Mail-Werbung gegenüber jedermann ohne vorherige Einwilligung (Nr. 3 a.a.O.) sowie die fehlende Transparenz bei der Werbung mit Nachrichten (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 UWG).

In diesen Zusammenhang gehört ferner etwa der Einsatz von Laienwerbern sowie die Werbung für Bestattungsaufträge, während die Briefwerbung und der Einsatz von Vertretern auch weiterhin wohl als unbedenklich gelten dürften, obwohl auch das nicht ganz sicher ist, wenn man erneut die weite Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG ins Auge faßt. Irgendeinen Liberalisierungsfortschritt hat das Gesetz hier jedenfalls nicht gebracht; eher droht das Gegenteil, sofern man sich nicht entschließt, die Untergeneralklausel des § 7 Abs. 1 UWG wiederum so restriktiv wie irgend möglich auszulegen.

In diesem Zusammenhang spricht es Bände, daß sich Deutschland anders als alle anderen EU-Staaten (mit Ausnahme Österreichs) in der besonders umstrittenen Frage der Zulässigkeit der Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) nicht für die einzige vernünftige Opt-out-, sondern für die wesentlich strengere Opt-in-Lösung entschieden hat, womit gemeint ist, daß die Zulässigkeit der Telefonwerbung von der vorherigen Einwilligung des Verbrauchers abhängig ist. Dies zeigt deutlich, daß der Gesetzgeber in Wirklichkeit auch weiterhin nicht auf die Selbstheilungskräfte des Wettbewerbs und auf die Urteilsfähigkeit mündiger Verbraucher im Binnenmarkt vertraut, sondern wie bisher alles möglichst restriktiv selbst regeln möchte. Wenn man hier nicht von vornherein ganz vorsichtig ist, kann es alsbald ein böses Erwachen geben.

4. § 4 Nr. 10 UWG
Wie ernst man diese Mahnung nehmen muß, verdeutlicht auch ein Blick auf die nächste, praktische bedeutsame Untergeneralklausel. Gemeint ist § 4 Nr. 10 UWG, nach dem außerdem unlauter im Sinne des § 3 des Gesetzes handelt, wer "Mitbewerber gezielt behindert".

Mit dieser Kurzformel wollte der Gesetzgeber die Fälle der sogenannten individuellen Mitbewerberbehinderung erfassen im Gegensatz zu der allgemeinen Marktbehinderung oder -störung, die weiterhin ebenso wie etwa der Wettbewerb der öffentlichen Hand allein unter die "Obergeneralklausel" des § 3 UWG fallen soll. Paradigmata sind die Preisunterbietung in Vernichtungsabsicht, der Boykott, bestimmte Eingriffe von Außenseitern in zulässige Preis- oder Vertriebsbindungssysteme, die Verleitung von Kunden oder Arbeitnehmern zum Vertragsbruch, der Mißbrauch von Zeichenrechten zur Beschränkung des Wettbewerbs, die Bestechung der Mitarbeiter von Abnehmern oder Lieferanten (jetzt § 298 StGB), die Herabsetzung oder Verunglimpfung sowie die Anschwärzung von Konkurrenten (jetzt § 4 Nrn. 7 und 8 UWG) und dergleichen mehr.

Aber, wohlgemerkt: Alle diese vertrauten Fälle sind jetzt nur noch Beispiele für das umfassend verstandene (generelle) Verbot jeder gezielten Behinderung der Konkurrenten durch § 4 Nr. 10 UWG. Nimmt man das Gesetz hier beim Wort, so ist folglich jetzt jeder vorstoßende Wettbewerb verboten, da er sich immer gezielt gegen bestimmte Mitbewerber richtet. Damit wäre das Todesurteil über den Wettbewerb in Deutschland gesprochen. Es ist klar, daß dies nicht gemeint, nicht gewollt ist. § 4 Nr. 10 UWG darf aus diesem Grund nicht wörtlich verstanden werden, sondern muß einschränkend ausgelegt werden. Die Frage ist nur: wie?

Ich habe an anderer Stelle vorgeschlagen das Gesetz im Lichte des § 1 S. 2 und des § 3 UWG um das (ungeschriebene) Merkmal einer bösen, auf die unfaire Vernichtung eines Konkurrenten gerichteten Absicht zu ergänzen. Im Schrifttum findet sich noch eine Reihe weiterer Vorschläge mit vergleichbarer Zielrichtung. Auch hier wird man jedenfalls sorgfältig darauf achten müssen, daß das Gesetz nicht in die falschen Hände, d.h. in die Hände der zahlreichen Wettbewerbsfeinde in Deutschland gerät, die am Ende versucht sein können, § 4 Nr. 10 UWG wörtlich zu verstehen.

5. § 4 Nr. 11 UWG
Im unmittelbaren Anschluß an § 4 Nr. 10 UWG findet sich eine weitere problematische Vorschrift, mit der der Gesetzgeber auf jeden Fall einen fatalen Fehlgriff getan hat. Gemeint ist diesmal § 4 Nr. 11 UWG, nach dem unlauter im Sinne des § 3 UWG handelt, wer "einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln". Die Gesetzesverfasser wollten mit dieser Vorschrift mit einem Federstrich das alte, leidige Problem der Unlauterkeit durch Rechtsbruch erledigen, indem sie - wiederum einem Vorschlag Köhlers folgend - an die von diesem vorgeschlagene Unterscheidung von Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen anknüpften und die Unterlauterkeit im wesentlichen auf Verstöße gegen Marktverhaltensregelungen beschränkten.

Diese künstliche, an Willkür grenzende Unterscheidung ist von Köhler seinerzeit nur entwickelt worden, um den ordentlichen Gerichten die Kontrolle über die üblichen Verstöße der Kommunalwirtschaft gegen die Wirtschaftsbestimmungen der Gemeindeordnungen zu entziehen, wohlwissend, daß auch die Verwaltungsgerichte hier keinen Rechtsschutz gewähren, dies alles, damit die Gemeinden fortan tun und lassen können, was sie wollen - zum offenbaren Schaden der Privatwirtschaft. Trotzdem hat der BGH, wie bekannt, partiell diese These rezipiert - und flugs stand sie auch schon im Gesetz. Aber das stimmt alles vorn und hinten nicht; und deshalb setzt auch das Gesetz völlig falsch an, nämlich bei einer praktisch gar nicht durchführbaren Unterscheidung, worauf im Gesetzgebungsverfahren bereits der Bundesrat mit Nachdruck hingewiesen hatte.

So erklärt sich, beiläufig bemerkt, zugleich das mysteriöse Wort "auch" in § 4 Nr. 10 UWG, weil den Gesetzesverfassern sehr wohl bewußt war, daß man letztlich Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen gar nicht trennen kann. Sie haben deshalb ausdrücklich betont, daß mit § 4 Nr. 11 UWG die ominösen Marktzutrittsregelungen ebenso wie Marktverhaltensregelungen erfaßt werden könnten, sofern sie nur eben "auch" das Marktverhalten der Unternehmen regeln. Aber das tun sie letztlich alle, - womit man wieder ebenso klug ist "als wie zuvor", um mit Goethes Faust zu sprechen.

Man wird deshalb § 4 Nr. 11 UWG ganz anders lesen müssen, etwa im Sinne der herkömmlichen Schutzzwecklehren, die ebenfalls durchaus mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar sind. Einzelheiten auszuführen, fehlt hier freilich die Zeit.

V. Sonstige Vorschriften
1. §§ 5 und 6 UWG
§ 5 UWG wiederholt mit einigen Modifikationen das frühere Irreführungsverbot des § 3 UWG, während die Regelung der vergleichenden Werbung in § 6 UWG wörtlich mit dem früheren § 2 UWG a.F. von 2000 übereinstimmt.

2. § 16 bis 19 UWG
Die Strafvorschrift des § 16 UWG wiederholt die früheren Vorschriften des § 4 UWG über strafbare Werbung und des § 6c UWG a.F. über die Strafbarkeit von Schneeballsystemen. Die §§ 17 bis 19 UWG entsprechen im wesentlichen den Vorschriften der §§ 17 ff. UWG a.F. über den Schutz von Geschäftsgeheimnissen, so daß dazu hier weitere Ausführungen entbehrlich sind.

VI. Rechtsfolgen
Zum Schluß noch ein Blick auf die Rechtsfolgen. Hier bleibt im wesentlichen alles beim alten. Hervorzuheben sind daher lediglich folgende Punkte.

1. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
Die frühere Klagebefugnis aller Mitbewerber, die in einem sogenannten abstrakten Wettbewerbsverhältnis mit dem Täter stehen, ist gestrichen worden (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F.). Klagebefugt ist jetzt nur noch der unmittelbar verletzte Mitbewerber (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 in Verb. mit § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Das reicht in der Tat.

2. § 9 S. 1 UWG
Schadensersatzansprüche billigt das Gesetz in § 9 S. 1 UWG ebenfalls nur den unmittelbar verletzten Mitbewerbern zu. Damit sollten Schadensersatzansprüche der Verbraucher ausgeschlossen werden, "um die Wirtschaft nicht übermäßig zu belasten" - ein merkwürdiger und zudem völlig untauglicher Beitrag des modernen Gesetzgebers zu einem verbesserten Verbraucherschutz, untauglich deshalb, weil nach wie vor nichts hindert, die Verbote des UWG als Schutzgesetze zu Gunsten der Verbraucher zu interpretieren (§ 823 Abs. 2 BGB in Verb. mit § 1 S. 1 UWG), wie es übrigens 1998 auch, ohne zu zögern, der österreichische OGH getan hat. Warum in Deutschland nicht möglich sein soll, was in Österreich selbstverständlich möglich ist, wird man niemandem erklären können.

3. § 10 UWG
Als (bescheidenen) Ausgleich für die abgelehnten Ersatzansprüche der Verbraucher bietet unser Gesetzgeber in § 10 UWG die Gewinnabschöpfung an, freilich nicht etwa zugunsten der Verbraucher, sondern zugunsten der notleidenden Bundeskasse, so daß es sich bei dem neuen Rechtsinstitut der Sache nach um eine Art UWG-Strafsteuer handelt, über deren Unsinnigkeit und Unpraktikabilität man kein Wort zu verlieren braucht. Das GWB kennt schon seit Jahrzehnten in § 34 eine vergleichbare Regelung, ohne daß es den Kartellbehörden jemals gelungen wäre, auch nur in einem einzigen Fall auf ihrer Grundlage rechtswidrige Gewinne abzuschöpfen. Angesichts dessen wirkt die Regelung in § 10 UWG geradezu rührend - wenn sie denn jemals ernst gemeint gewesen sein sollte.

4. Abmahnung
§ 12 UWG regelt in Abs. 1 schließlich erstmals die Abmahnung und schafft damit endlich auch eine tragfähige Basis für den Aufwendungsersatzanspruch dessen, der zu Recht eine Abmahnung ausgesprochen hat. Eine jahrzehntelange Diskussion hat sich damit - mit dem berühmten Federstrich des Gesetzgebers - wohl endgültig erledigt.

VII. Schluß
Wie immer bei einem neuen Gesetz sind Licht und Schatten ziemlich gleichmäßig verteilt. Nimmt man die Entscheidung zu Gunsten eines Systems hinreichend freien und fairen, d.h. unverfälschten Wettbewerbs mit mündigen Verbrauchern (§ 1 UWG) jedoch mit dem gebotenen Ernst zur Kenntnis, so kann das neue UWG durchaus einen wichtigen Beitrag zu der überfälligen Liberalisierung unseres Wettbewerbsrechts leisten, freilich auch nur dann - und auch dies nur, wenn es nicht ohnehin in Kürze schon wieder von der Entwicklung auf europäischer Ebene überrollt wird, wofür im Augenblick eigentlich alles spricht.